根抵当権の意義と性質

根抵当権は抵当権の一種であって根抵当権者と債務者との間に生じるところの不特定の債権を担保するものです。企業取引に際し頻繁に借入れや返済をする場合にその都度抵当権を設定するのは煩雑であるため一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度で担保する根抵当権が認められました。

398条の2第1項は抵当権は設定行為で定めるところにより一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができると定めています。

根抵当権は付従性と随伴性が緩和されています。付従性の緩和として基本契約の存在は根抵当権設定の要件ではありません。また被担保債権に属する特定の債権が弁済により消滅しても根抵当権自体は消滅しません。随伴性の否定として元本の確定前に個々の被担保債権が他に譲渡されても債権の譲受人は根抵当権を取得しません。法律関係の錯綜を防止する趣旨です。

被担保債権の範囲

被担保債権の範囲は債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して定めなければなりません。また特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権、手形上若しくは小切手上の請求権又は電子記録債権も根抵当権の担保すべき債権とすることができます。被担保債権の範囲を限定しないいわゆる包括根抵当権は認められません。後順位担保権者や一般債権者の利益すなわち予測可能性を保護する観点からの制約です。

もっとも当事者の合意により特定の継続的取引契約から生ずる債権等に加えて設定時に現に発生している特定の債権を被担保債権に含めることは差し支えありません。

根抵当権の被担保債権の範囲と極度額

398条の3第1項は根抵当権者は確定した元本並びに利息その他の定期金及び債務の不履行によって生じた損害の賠償の全部について極度額を限度としてその根抵当権を行使することができると定めています。被担保債権の範囲には一定事由の発生により範囲の確定した元本、利息その他定期金及び債務不履行によって生じた遅延損害金等の損害賠償請求権が含まれます。利息等について普通抵当権のような375条の制限はありません。

根抵当権者は後順位担保権者など配当を受けることのできる第三者がなく競売代金に余剰が生じた場合でも極度額を超える部分の交付を受けることができません。

債務者との取引によらないで取得する手形上若しくは小切手上の請求権又は電子記録債権を根抵当権の担保すべき債権とした場合において債務者の支払の停止、債務者についての破産手続開始等の申立て又は抵当不動産に対する競売の申立て等があったときはその前に取得したものについてのみ根抵当権を行使することができます。ただしその後に取得したものであってもその事由を知らないで取得したものについてはこれを行使することを妨げません。

根抵当権設定契約の内容

設定契約においては極度額、根抵当債務者及び担保すべき債権の範囲につき合意されなければなりません。

元本の確定の意義

元本の確定とは根抵当権の被担保債権が元本債権に関してその流動性を喪失して元本債権と根抵当権との特定的結び付きが生じそれ以後において発生する元本債権はもはやその根抵当権によって担保されなくなる状態を生ずることをいいます。確定により根抵当権者が優先弁済権をもつ元本が確定します。利息等につき375条の制限が排除される点を除けば普通抵当権と同じになります。

根抵当権の被担保債権の範囲及び債務者の変更

398条の4は元本の確定前においては根抵当権の担保すべき債権の範囲の変更をすることができると定めています。債務者の変更についても同様です。この変更をするには後順位の抵当権者その他の第三者の承諾を得ることを要しません。極度額を変更するわけではないためです。変更について元本の確定前に登記をしなかったときはその変更をしなかったものとみなされます。

被担保債権の範囲変更後の基準に合致するものが被担保債権となるため変更前は被担保債権であった債権も変更後の基準に合致しない限り被担保債権から外れます。逆に変更前は被担保債権でなかった債権も変更後の基準に合致すれば変更時に既に発生している債権であっても担保されます。

根抵当権の極度額の変更

398条の5は根抵当権の極度額の変更は利害関係を有する者の承諾を得なければすることができないと定めています。根抵当権は極度額という枠内で目的物の独立した担保価値支配権となりその価値支配権をめぐって多数の利害関係人が生じることになるからその枠を規定する極度額は利害関係人の承諾を得なければ変更することはできません。

拡大変更の場合の利害関係人は後順位抵当権者及び差押債権者です。縮小変更の場合の利害関係人は転抵当権者です。極度額の変更は元本確定の前後を問わず可能です。

根抵当権の元本確定期日の定め

398条の6は根抵当権の担保すべき元本についてはその確定すべき期日を定め又は変更することができると定めています。後順位の抵当権者その他の第三者の承諾は不要です。確定期日はこれを定め又は変更した日から5年以内でなければなりません。確定期日の変更についてその変更前の期日より前に登記をしなかったときは担保すべき元本はその変更前の期日に確定します。

根抵当権の被担保債権の譲渡等

398条の7は元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者はその債権について根抵当権を行使することができないと定めています。元本の確定前に債務者のために又は債務者に代わって弁済をした者も同様です。元本の確定前に債務の引受けがあったときは根抵当権者は引受人の債務について根抵当権を行使することができません。元本の確定前に免責的債務引受があった場合における債権者は根抵当権を引受人が負担する債務に移すことができません。元本の確定前に債権者の交替による更改があった場合における更改前の債権者は根抵当権を更改後の債務に移すことができません。元本の確定前に債務者の交替による更改があった場合における債権者も同様です。

根抵当権者又は債務者の相続

398条の8は元本の確定前に根抵当権者について相続が開始したときは根抵当権は相続開始の時に存する債権のほか相続人と根抵当権設定者との合意により定めた相続人が相続の開始後に取得する債権を担保すると定めています。元本の確定前にその債務者について相続が開始したときは根抵当権は相続開始の時に存する債務のほか根抵当権者と根抵当権設定者との合意により定めた相続人が相続の開始後に負担する債務を担保します。いずれの場合も後順位の抵当権者その他の第三者の承諾は不要です。合意について相続の開始後6箇月以内に登記をしないときは担保すべき元本は相続開始の時に確定したものとみなされます。

根抵当権者又は債務者の合併

398条の9は元本の確定前に根抵当権者について合併があったときは根抵当権は合併の時に存する債権のほか合併後存続する法人又は合併によって設立された法人が合併後に取得する債権を担保すると定めています。元本の確定前にその債務者について合併があったときは根抵当権は合併の時に存する債務のほか合併後存続する法人又は合併によって設立された法人が合併後に負担する債務を担保します。

これらの場合には根抵当権設定者は担保すべき元本の確定を請求することができます。ただしその債務者が根抵当権設定者であるときはこの限りではありません。確定請求があったときは担保すべき元本は合併の時に確定したものとみなされます。確定請求は根抵当権設定者が合併のあったことを知った日から2週間を経過したときはすることができません。合併の日から1箇月を経過したときも同様です。

根抵当権者又は債務者の会社分割

398条の10は元本の確定前に根抵当権者を分割をする会社とする分割があったときは根抵当権は分割の時に存する債権のほか分割をした会社及び分割により設立された会社又は事業を承継した会社が分割後に取得する債権を担保すると定めています。債務者についての会社分割の場合も同様です。合併の場合と同じく根抵当権設定者は元本の確定を請求することができます。

根抵当権の処分

398条の11は元本の確定前においては根抵当権者は376条1項の規定による根抵当権の処分をすることができないと定めています。ただしその根抵当権を他の債権の担保とすること、すなわち転抵当は認められます。根抵当権の独立的な性質から376条のうち転抵当のみが認められその他の処分すなわち譲渡や放棄はなしえません。ただし先順位抵当権者から後順位の根抵当権者が順位の譲渡又は放棄の利益を得ることは認められます。

元本の確定前にした弁済については転抵当に関する377条2項の規定は適用されません。

根抵当権の譲渡

398条の12第1項は元本の確定前においては根抵当権者は根抵当権設定者の承諾を得てその根抵当権を譲り渡すことができると定めています。これを全部譲渡といい受益者は自由に極度額を利用することができます。

同条2項は根抵当権者はその根抵当権を2個の根抵当権に分割してその一方を譲り渡すことができると定めています。これを分割譲渡といい譲渡人と譲受人は同順位の根抵当権者となります。この場合にその根抵当権を目的とする権利は譲り渡した根抵当権について消滅します。分割譲渡をするにはその根抵当権を目的とする権利を有する者の承諾を得なければなりません。

根抵当権の一部譲渡

398条の13は元本の確定前においては根抵当権者は根抵当権設定者の承諾を得てその根抵当権の一部譲渡をすることができると定めています。一部譲渡とは譲渡人が譲受人と根抵当権を共有するためこれを分割しないで譲り渡すことをいいます。

根抵当権の共有

398条の14は根抵当権の共有者はそれぞれその債権額の割合に応じて弁済を受けると定めています。ただし元本の確定前にこれと異なる割合を定め又はある者が他の者に先立って弁済を受けるべきことを定めたときはその定めに従います。根抵当権の共有者は他の共有者の同意を得てその権利を譲り渡すことができます。

順位の譲渡又は放棄と根抵当権の譲渡又は一部譲渡

398条の15は抵当権の順位の譲渡又は放棄を受けた根抵当権者がその根抵当権の譲渡又は一部譲渡をしたときは譲受人はその順位の譲渡又は放棄の利益を受けると定めています。

共同根抵当と累積根抵当

共同根抵当とは同一の債権の担保として数個の不動産上に根抵当権を設定するものをいいます。398条の16は392条及び393条の規定は根抵当権についてはその設定と同時に同一の債権の担保として数個の不動産につき根抵当権が設定された旨の登記をした場合に限り適用すると定めています。

累積根抵当とは各不動産につきそれぞれ極度額を定め根抵当権者の被担保債権を累積負担させるものをいいます。398条の18は数個の不動産につき根抵当権を有する者は共同根抵当の場合を除き各不動産の代価について各極度額に至るまで優先権を行使することができると定めています。累積根抵当の場合には複数の不動産上の根抵当権が担保すべき不特定の債権の範囲を共通にしていても各々が独立の存在としてそれぞれの極度額まで債権を担保するものとされ確定についても個別に決せられます。

共同根抵当の変更等

398条の17は共同根抵当の登記がされている根抵当権の担保すべき債権の範囲、債務者若しくは極度額の変更又はその譲渡若しくは一部譲渡はその根抵当権が設定されているすべての不動産について登記をしなければその効力を生じないと定めています。また共同根抵当の登記がされている根抵当権の担保すべき元本は1個の不動産についてのみ確定すべき事由が生じた場合においても確定します。

根抵当権の元本の確定請求

398条の19第1項は根抵当権設定者は根抵当権の設定の時から3年を経過したときは担保すべき元本の確定を請求することができると定めています。この場合において担保すべき元本はその請求の時から2週間を経過することによって確定します。

同条2項は根抵当権者はいつでも担保すべき元本の確定を請求することができると定めています。この場合において担保すべき元本はその請求の時に確定します。

これらの規定は担保すべき元本の確定すべき期日の定めがあるときは適用されません。

根抵当権の元本の確定事由

398条の20第1項は次に掲げる場合には根抵当権の担保すべき元本は確定すると定めています。第1に根抵当権者が抵当不動産について競売若しくは担保不動産収益執行又は物上代位の規定による差押えを申し立てたときです。ただし競売手続若しくは担保不動産収益執行手続の開始又は差押えがあったときに限ります。第2に根抵当権者が抵当不動産に対して滞納処分による差押えをしたときです。第3に根抵当権者が抵当不動産に対する競売手続の開始又は滞納処分による差押えがあったことを知った時から2週間を経過したときです。第4に債務者又は根抵当権設定者が破産手続開始の決定を受けたときです。

同条2項は第3号の競売手続の開始若しくは差押え又は第4号の破産手続開始の決定の効力が消滅したときは担保すべき元本は確定しなかったものとみなすと定めています。ただし元本が確定したものとしてその根抵当権又はこれを目的とする権利を取得した者があるときはこの限りではありません。

根抵当権の極度額の減額請求

398条の21は元本の確定後においては根抵当権設定者はその根抵当権の極度額を現に存する債務の額と以後2年間に生ずべき利息その他の定期金及び債務の不履行による損害賠償の額とを加えた額に減額することを請求することができると定めています。

根抵当権には普通抵当権における375条のような被担保債権の範囲を限定する規定がなくその根抵当権の実行までは元本確定後に生じる利息等が極度額に達するまで担保されます。しかしそれでは目的不動産残部の担保価値の利用が妨げられるなど根抵当権設定者が不必要な拘束を受けることになるため減額請求が認められています。この極度額減額請求権は一方的意思表示によって極度額の減額という法律関係の変動が生じるもので形成権としての性質を有します。

共同根抵当の登記がされている根抵当権の極度額の減額については減額請求はそのうちの1個の不動産についてすれば足ります。

根抵当権の消滅請求

398条の22は元本の確定後において現に存する債務の額が根抵当権の極度額を超えるときは他人の債務を担保するためその根抵当権を設定した者又は抵当不動産について所有権、地上権、永小作権若しくは第三者に対抗することができる賃借権を取得した第三者はその極度額に相当する金額を払い渡し又は供託してその根抵当権の消滅請求をすることができると定めています。この場合においてその払渡し又は供託は弁済の効力を有します。

共同根抵当の登記がされている根抵当権は1個の不動産について消滅請求があったときは消滅します。

確定前後で異なる取扱い

確定前にのみなしうることとして相続による包括承継、合併による包括承継並びに根抵当権の分割、全部譲渡及び一部譲渡があります。確定後にのみなしうることとして被担保債権の処分すなわち随伴性のある処分、根抵当権の譲渡及び放棄等並びに根抵当権消滅請求があります。