抵当権の意義

369条1項は抵当権者は債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有すると定めています。同条2項は地上権及び永小作権も抵当権の目的とすることができると定めています。

抵当権とは債権者が債権の担保として債務者又は第三者から占有を移転しないで提供を受けた不動産、地上権及び永小作権につき他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受けることのできる約定担保物権です。生産設備の占有を移さずに担保化することで抵当権設定者の債務返済の容易化と抵当権者の債権の実現という両者の目的を果たさせており資本主義の維持及び発展に重要な役割を担う制度です。

抵当権は付従性、随伴性、不可分性、物上代位性及び優先弁済的効力を有する点で質権と共通しますが目的物の占有を抵当権設定者にとどめ引き続いて使用収益を許す非占有担保物権であり留置的効力を有しない点で質権と異なります。公示方法は登記によります。登記又は登録等占有以外の方法による公示手段がない場合には抵当権の目的とすることはできません。

抵当権設定契約

抵当権は直接に抵当権の成立を目的とする契約すなわち抵当権設定契約によって設定されます。この契約は諾成契約です。

抵当権者は抵当権によって担保される債権の債権者です。設定者は担保物について処分権を有していることが必要であり通常は債務者ですが処分権を有している限り債務者以外の第三者であってもよくこの場合物上保証人となります。物上保証人の地位は質権の場合と同様であり351条の物上保証人の求償権が準用されます。

無効な債権を担保する抵当権の効力について付従性により抵当権も無効となるのが原則です。もっとも無効な貸付けによって利益を受けた債務者が抵当権ないしその実行の無効を主張することは信義則上許されないと判断される場合があります。

抵当権の対抗要件

抵当権は登記をしなければ第三者に対抗できません。ただし被担保債権の債権譲渡による随伴性により抵当権を取得した場合は債務者に対する通知又は承諾があれば登記なくして債務者に抵当権の効力を主張できます。

登記の流用の可否について被担保債権の不成立又は消滅にもかかわらず抵当権の登記のみが抹消されずに残存している場合にこの登記を他の債権のために設定された抵当権に流用できるかが問題となります。流用前の第三者との関係では同一の担保物で同額の債権担保であっても無効です。一方で流用後の第三者との関係では抵当権者は流用登記をもって対抗できます。

抵当権の目的となりうる物

抵当権は登記又は登録等の公示が可能なものについて設定することができます。自動車や航空機等は特別法により抵当権設定が認められています。共有物に抵当権を設定する場合には共有者全員の同意が必要となります。

抵当権の被担保債権

通常は金銭債権ですが物の引渡請求権など金銭債権以外の債権であっても差し支えありません。債務不履行によって金銭債権となるためです。

債権の一部について抵当権を設定することも数個の債権をあわせて被担保債権とすることも可能です。将来発生する債権のために抵当権を設定することも可能です。被担保債権が無効なときは抵当権もまたその効力を生じません。もっとも債務者が貸付行為の無効を主張して不当利得返還債務を弁済せずに抵当権とその実行手続の無効を主張することは信義則上許されません。

被担保債権の範囲の制限

375条1項は抵当権者は利息その他の定期金を請求する権利を有するときはその満期となった最後の2年分についてのみその抵当権を行使することができると定めています。ただしそれ以前の定期金についても満期後に特別の登記をしたときはその登記の時からその抵当権を行使することを妨げません。

同条2項はこの規定は抵当権者が債務の不履行によって生じた損害の賠償を請求する権利を有する場合におけるその最後の2年分についても適用すると定めています。ただし利息その他の定期金と通算して2年分を超えることができません。

抵当権は担保目的物が設定者の手元に置かれる非占有担保物権であり抵当権設定後も後順位抵当権者や一般債権者等の第三者が目的物について利害関係をもつことが少なくないため抵当権者の優先弁済権をある範囲に限定して第三者の利益を保護しようとする趣旨です。

抵当権の付従性

抵当権は被担保債権があってはじめて存在し被担保債権が弁済等により消滅すれば消滅するという付従性を有します。被担保債権が無効であれば抵当権も無効となります。

抵当権の随伴性

抵当権は被担保債権が他人に移転すればそれに伴って移転するという随伴性を有します。被担保債権の債権譲渡による随伴性により抵当権を取得した場合には債務者に対する通知又は承諾があれば登記なくして債務者に抵当権の効力を主張できます。

抵当権の不可分性

372条は296条の不可分性の規定を抵当権について準用します。抵当権の効力は被担保債権の全部の弁済があるまでは抵当目的物の全部に及びます。被担保債権の全部の弁済があるまでは抵当権者は目的物の全部に対して抵当権を実行しえます。たとえば被担保債権が抵当不動産の価額を上回る場合に物上保証人がその不動産価額を抵当権者に支払っても抵当権は消滅しません。

抵当権の順位

373条は同一の不動産について数個の抵当権が設定されたときはその抵当権の順位は登記の前後によると定めています。順位確定の原則について民法は一度得た順位は先順位の抵当権の消滅により上昇しないという意味での順位確定の原則を採用せず順位上昇の原則を採用しています。

抵当権の順位の変更

374条1項は抵当権の順位は各抵当権者の合意によって変更することができると定めています。ただし利害関係を有する者があるときはその承諾を得なければなりません。同条2項はこの順位の変更はその登記をしなければその効力を生じないと定めています。

抵当権の順位の変更は被担保債権とともに抵当権を移転させるものであり順位の絶対的な変更です。要件は各抵当権者の合意と利害関係人があるときにはその者の承諾です。利害関係人としては転抵当権者や被担保債権の差押権者等が挙げられます。順位変更登記をもって効力が発生します。これに対し抵当権の譲渡や放棄及び抵当権の順位の譲渡や放棄の登記は受益者相互間の対抗要件にすぎません。

順位の変更は順位の譲渡と異なり絶対的効力が生じます。一番抵当権者と一般債権者との間の抵当権の譲渡であれば二番抵当権者には影響を及ぼしませんが順位の変更の場合には二番抵当権者の優先弁済額にも影響を及ぼします。