未遂犯の意義

43条本文は犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者はその刑を減軽することができると定めています。同条ただし書は自己の意思により犯罪を中止したときはその刑を減軽し又は免除すると定めています。44条は未遂を罰する場合は各本条で定めるとしています。

実行の着手以前の行為は予備にとどまり極めて例外的な場合を除いて処罰されないのに対し実行の着手後の行為は多くの場合未遂犯として処罰されます。実行の着手は法的効果が大きく異なる予備罪と未遂罪との区別基準として極めて重要な意義を有します。

未遂犯の位置づけ

未遂犯は実行に着手し犯罪完成に至らないものをいいます。未遂犯は障害未遂と中止未遂に分けられます。障害未遂は43条本文により刑が任意的に減軽されます。中止未遂は43条ただし書により刑が必要的に減免されます。

犯罪が完成に至らない場合には結果が発生しなかった場合と結果は発生したが行為と結果との間に因果関係がない場合とがあります。

不能犯は実行に着手したとは評価できないものであり未遂犯とは区別されます。不能犯か否かの判断は実行行為性の有無によります。

未遂犯の処罰根拠

かつて犯罪の処罰根拠を行為者の意思及び性格の危険性に求める主観主義の立場から未遂犯の処罰根拠は行為者の意思及び性格の危険性に求められるとする主観的未遂論が唱えられました。主観的未遂論からは実行の着手は行為者の意思及び性格の危険性が外部にあらわれた時点で認められることになります。しかし既に予備の段階で行為者の意思及び性格の危険性の発露が認められるから主観的未遂論によっては予備と未遂の区別を図ることが困難です。

そこで今日の判例及び通説は未遂犯の処罰根拠を行為の客観的な危険性すなわち法益侵害ないし結果発生の危険性に求める客観的未遂論に立っています。客観的未遂論によれば結果発生の危険性が生じた時点で実行の着手が認められます。

障害未遂の要件

障害未遂の要件としては犯罪の実行に着手したこと及びこれを遂げないことが必要です。

犯罪の実行に着手したことについて未遂犯は実行の着手後の行為段階にある点でまだその段階に至らない予備及び陰謀と区別されます。

これを遂げないこととは犯罪の完成に至らないことをいいます。犯罪の完成に至らない場合には行為者の着手した実行行為が終了しなかった場合すなわち着手未遂と実行行為は終了したが構成要件的結果を生じるに至らなかった場合すなわち実行未遂とがあります。この区別により中止行為の内容に違いが生じます。また構成要件的結果を生じるに至らなかった場合には結果が発生したが行為と結果との間に因果関係が欠ける場合も含まれます。

障害未遂の処分

未遂犯は刑法各本条に未遂犯処罰の規定がある場合にのみ処罰されます。

未遂処罰規定がある犯罪としては国家的法益に関する罪として内乱罪、外患罪及び逃走罪があります。社会的法益に関する罪としては放火罪、往来妨害罪、往来危険罪、汽車転覆罪、あへん煙に関する罪、通貨偽造罪及び同行使罪、公正証書原本等不実記載罪、偽造公文書行使罪、偽造私文書行使罪、不正電磁的記録供用罪、偽造有価証券行使罪、支払用カード電磁的記録不正作出等罪及び同準備罪並びに偽造印章不正使用罪があります。個人的法益に関する罪としては住居侵入罪、不同意わいせつ罪、不同意性交等罪、強要罪、略取誘拐罪、殺人罪、自殺関与及び同意殺人罪、不同意堕胎罪、窃盗罪、不動産侵入罪、強盗罪、事後強盗罪、昏酔強盗罪、強盗致死傷罪、強盗及び不同意性交等罪、詐欺罪、電子計算機使用詐欺罪、背任罪、準詐欺罪並びに恐喝罪があります。