共同抵当の意義

共同抵当とは同一債権の担保として数個の不動産の上に抵当権が設定される場合をいいます。この方法によれば担保物権の不可分性により各不動産が被担保債権全額を担保することになるので抵当権の担保としての機能は一層確実となります。

同時配当と異時配当

392条1項は同時配当について定めています。債権者が同一の債権の担保として数個の不動産につき抵当権を有する場合において同時にその代価を配当すべきときはその各不動産の価額に応じてその債権の負担を按分します。後順位抵当権者がいない場合でも適用されます。

同条2項は異時配当について定めています。債権者が同一の債権の担保として数個の不動産につき抵当権を有する場合においてある不動産の代価のみを配当すべきときは抵当権者はその代価から債権の全部の弁済を受けることができます。この場合において次順位の抵当権者はその弁済を受ける抵当権者が1項の規定に従い他の不動産の代価から弁済を受けるべき金額を限度としてその抵当権者に代位して抵当権を行使することができます。

共同抵当においては各不動産は被担保債権の全額を担保することになりますが共同抵当権者の意思にまかせると後順位抵当権者の保護が不十分となりまた当該不動産の担保価値を固定させてしまう弊害があります。これを防止するため共同抵当の本来の機能を制限し後順位抵当権者の保護を図ったのが392条です。

不動産が双方とも債務者所有の場合

共同抵当権者Aの被担保債権が5000万円であり後順位抵当権者Bの被担保債権が4000万円であって債務者X所有の甲不動産が6000万円、乙不動産が4000万円である場合を想定します。

同時配当の場合にはAは甲不動産から3000万円、乙不動産から2000万円の配当を受けBは甲不動産から3000万円の配当を受けます。

異時配当で甲不動産が先に競売された場合にはAは甲不動産から5000万円の配当を受けBは甲不動産から1000万円の配当を受けるとともに392条2項の代位により乙不動産から2000万円の配当を受けます。

一方が債務者所有で他方が物上保証人所有の場合

共同抵当権者Aの被担保債権が5000万円であり甲不動産が債務者X所有で6000万円、乙不動産が物上保証人Y所有で4000万円である場合において甲不動産に後順位抵当権者Bが4000万円、乙不動産に後順位抵当権者Cが3000万円であるときを想定します。

同時配当の場合には物上保証人の代位への期待を保護するため392条1項による割付はなされずAは甲不動産から5000万円の配当を受けBは甲不動産から1000万円、Cは乙不動産から3000万円、Yは乙不動産から1000万円の配当を受けます。

392条2項は債務者所有の数個の不動産上に共同抵当が設定された場合の規定であり第三者所有の不動産が債務者所有の不動産とともに共同抵当の目的物となっている場合には適用されません。また債務者所有の土地の抵当権が実行された場合に後順位抵当権者は物上保証人所有の不動産に対する抵当権について代位することができません。

異時配当で乙不動産が先に競売された場合にはAは乙不動産から4000万円、甲不動産から1000万円の配当を受けます。Yは求償権を取得するとともに代位によりX所有の甲不動産に対する一番抵当権を取得します。Yは甲不動産上の一番抵当権を行使することができますがそのためにはAの同意を得てAとともに行使する必要がありY単独で行使することはできません。Aは残債権額についてYに優先して甲不動産より配当を受けることができます。CはCの抵当権がY自身が設定したものであることから物上代位をするのと同様にYに優先し配当を受けることができます。この場合差押えは不要です。なおY及びA間においてAの同意がない限りYは弁済等によって取得する権利を行使できないとする特約があっても後順位抵当権者Cはが弁済等により取得する抵当権から優先弁済を受ける権利を失いません。

不動産が双方とも同一物上保証人所有の場合

共同抵当の目的である不動産が双方とも同一の物上保証人所有の場合には同時配当においては各不動産の価額に応じて按分され後順位抵当権者は残額から配当を受けます。異時配当においては392条2項が適用され先に競売された不動産の後順位抵当権者は代位により他の不動産から配当を受けることができます。

一方が物上保証人所有で他方が他の物上保証人所有の場合

異なる物上保証人がそれぞれの不動産を所有している場合には弁済者代位の規定により処理されます。一方の物上保証人は他方の不動産に割り付けられた額の限度で弁済者代位をすることができます。後順位抵当権者は物上代位と同様に物上保証人に優先して弁済を受けることができます。

後順位抵当権者と第三取得者の関係

第三取得者と後順位抵当権者との優劣は物権法の原則からそれぞれの対抗要件取得の時点の先後で決します。第三取得者よりも前に後順位抵当権者が登記を備えていれば後順位抵当権者の代位が優先します。第三取得者への移転登記後に後順位抵当権者の抵当権が設定されたのであれば不動産の一部が物上保証人に帰属する共同抵当と同様に第三取得者の代位が優先します。

共同抵当の一部放棄

共同抵当権者が一方の不動産上の抵当権を放棄したうえで他方の不動産の抵当権を実行した場合には504条の法意を類推適用して抵当権者は放棄しなければ後順位抵当権者が代位しえた限度において存続する不動産の配当について後順位抵当権者に優先しえません。

仮に先順位の共同抵当権者が優先弁済を受けたときは後順位抵当権者は共同抵当権者に対して不当利得返還請求が可能です。

共同抵当における代位の付記登記

393条は392条2項後段の規定により代位によって抵当権を行使する者はその抵当権の登記にその代位を付記することができると定めています。代位の目的たる不動産につき新たに権利を取得した者や代位の対象たる抵当権の処分の相手方に対する関係では付記登記が対抗要件となります。債務者や代位のときに後順位抵当権を有していた者に対してはこの付記登記がなくとも代位を対抗できるとする見解が一般的です。

抵当不動産以外の財産からの弁済

394条1項は抵当権者は抵当不動産の代価から弁済を受けない債権の部分についてのみ他の財産から弁済を受けることができると定めています。同条2項は前項の規定は抵当不動産の代価に先立って他の財産の代価を配当すべき場合には適用しないと定めています。この場合において他の各債権者は抵当権者に1項の規定による弁済を受けさせるため抵当権者に配当すべき金額の供託を請求することができます。

抵当権者は通常は同時に一般債権者でもあってその抵当不動産から優先的に弁済を受けるほかにそれ以外の一般財産からも弁済を受けうることになりますがこれを無制限に認めると一般債権者との間で公平を欠くため抵当権者と一般債権者の利益調節のために本条が設けられました。なお同条1項は抵当権者が抵当権を実行しないで一般財産に執行した場合に他の債権者に異議を申し立てることができる権利を与えたにとどまり債務者との関係で制約を受けるものではありません。

抵当建物使用者の引渡しの猶予

395条1項は抵当権者に対抗することができない賃貸借により抵当権の目的である建物の使用又は収益をする者のうち競売手続の開始前から使用又は収益をする者及び強制管理又は担保不動産収益執行の管理人が競売手続の開始後にした賃貸借により使用又は収益をする者はその建物の競売における買受人の買受けの時から6箇月を経過するまではその建物を買受人に引き渡すことを要しないと定めています。

抵当権に後れる賃貸借はその期間の長短にかかわらず抵当権者及び競売における買受人に対抗することはできないとする一方で建物賃貸借についてのみ賃借人保護の要請を考慮し明渡しまでに一定期間を猶予することとされたものです。これは劣後する権利は保護されないという物権の排他性を原則としつつ抵当目的物の収益の必要性にも配慮したものです。

効果として建物の賃借人は買受人の買受けの時より6箇月を経過するまではその建物を買受人に引き渡す必要がありません。ただし買受人が建物使用の対価の支払を催告したにもかかわらず賃借人が相当期間内に建物使用の対価の支払を怠った場合には明渡猶予期間の適用はありません。

抵当権者の同意の登記がある場合の賃貸借の対抗力

387条1項は登記をした賃貸借はその登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をしかつその同意の登記があるときはその同意をした抵当権者に対抗することができると定めています。同条2項は抵当権者が同意をするにはその抵当権を目的とする権利を有する者その他抵当権者の同意によって不利益を受けるべき者の承諾を得なければならないと定めています。

賃貸用物件については賃借人が入居していることが価値を高めることもあるためこのような場合には賃借権の対抗を認めることが抵当権者、抵当権設定者及び賃借人の利益に適うことから抵当権に劣後する賃貸借であっても抵当権者の同意を得たものでかつその同意が登記された場合には対抗力が付与されます。

要件は第1に賃貸借の登記があることです。同意の対象となる賃貸借は買受人がそのまま引き継ぐことになるためその賃貸借の内容を公示しておく必要があります。したがって借地借家法上の対抗要件を備えていても登記をした賃貸借には含まれません。第2に賃借権の登記前に登記されたすべての抵当権者が同意することです。すべての抵当権者の同意が必要とされているのは相対的効力とすると法律関係が複雑になるためです。なお転抵当権者などの利害関係人がいればその者の承諾も得る必要があります。第3に抵当権者の同意の登記がなされることでありこれは本制度の効力発生要件とされています。

抵当権の消滅原因

抵当権の消滅原因には物権一般に共通のものと担保物権に共通のものと抵当権に特有のものがあります。

物権一般に共通のものとして目的物の滅失、混同及び放棄があります。ただし抵当権の目的が地上権又は永小作権である場合にはその放棄は抵当権者に対抗することができません。

担保物権に共通のものとして第1に被担保債権の弁済があります。付従性により被担保債権のない抵当権の存続は認められないため被担保債権の消滅は登記なくして第三者に対抗できます。先順位の抵当権者の被担保債権が弁済により消滅した場合には後順位の抵当権者は物権的請求権に基づき消滅した先順位の抵当権の抹消登記手続を求めることができます。第2に目的物の競売があります。抵当権者自身による担保不動産競売のほか他の抵当権者あるいは一般債権者等による競売がなされた場合も目的物の上に存する抵当権は消滅します。これを消除主義といいます。

抵当権に特有のものとして代価弁済、抵当権消滅請求及び抵当権の時効消滅があります。

抵当権の消滅時効

396条は抵当権は債務者及び抵当権設定者に対してはその担保する債権と同時でなければ時効によって消滅しないと定めています。本条の趣旨は債権が消滅時効にかからないで抵当権のみが消滅時効にかかるのを防ぐことにあります。

第三取得者及び後順位抵当権者との関係では被担保債権と離れて166条2項により20年の消滅時効にかかります。

抵当不動産の時効取得による抵当権の消滅

397条は債務者又は抵当権設定者でない者が抵当不動産について取得時効に必要な要件を具備する占有をしたときは抵当権はこれによって消滅すると定めています。

抵当不動産につき取得時効が完成すると占有者は原始的に完全な所有権を取得しその反射としてその上の抵当権も消滅します。しかしこのような効果を本来債務ないし責任を負担する債務者や設定者に及ぼすことは不合理なので取得時効の効果をこれらの者について制限した規定と解するのが一般的です。

抵当不動産の第三取得者は債務者又は抵当権設定者でない者に当たらないため本条の適用はありません。ただし第三取得者が未登記の場合には善意無過失の占有者として有効に時効取得し抵当権のない所有権を取得できます。

抵当権の目的である地上権等の放棄

398条は地上権又は永小作権を抵当権の目的とした地上権者又は永小作人はその権利を放棄してもこれをもって抵当権者に対抗することができないと定めています。

抵当権設定者が第三者の権利の目的となっている権利をその第三者の同意なしにほしいままに消滅させることは許されないので本来自由であるべき権利放棄との調整を考慮するため規定されたものです。ただし本条は抵当権者に対する関係を制限するものであるから目的物の所有者に対する関係では放棄は有効であり弁済に伴う抵当権の消滅により地上権及び永小作権も消滅します。

借地上の建物を抵当に入れた場合に借地権を放棄したり借地契約を合意解除したりしても本条の類推適用により借地権の消滅を抵当権者及びその競落人に対抗できません。もっとも賃料不払等を理由に債務不履行解除することは可能です。また抵当権の目的である地上権が地代不払で消滅した場合には抵当権は消滅します。