中止犯の意義

中止犯すなわち中止未遂とは犯罪の実行に着手したが自己の意思により犯罪を完成させることを止めた場合をいいます。43条ただし書は自己の意思により犯罪を中止したときはその刑を減軽し又は免除すると定めています。

中止犯の要件

中止犯の成立には実行の着手があること、結果の不発生、自己の意思によること、犯罪を中止したこと及び中止行為と結果不発生の因果関係が必要です。もっとも因果関係の要否については争いがあります。

実行の着手

実行の着手があることについては障害未遂の場合と同様の基準で判断します。未遂犯の一種であるためです。

実行の着手に至っていない予備段階での中止行為について中止犯の規定を準用ないし類推適用できるかについては争いがあります。

結果の不発生

中止犯は43条の文言からも明らかなようにあくまでも未遂犯が成立する前提で刑の特別扱いをするものであるので既遂に達した時点で中止犯の成否を検討する余地はないと一般に解されています。

任意性

中止犯が成立するには自己の意思により犯罪を中止することが必要ですがいかなる場合に自己の意思により中止したといえるかについては争いがあります。

限定主観説は自己の行為の内容に対する何らかの意味での規範的評価に基づく中止の場合に任意性があるとする見解です。広義の後悔すなわち悔悟、あわれみ、憐憫、同情、不安、悪かったと考えること等に基づく場合には任意性があるとします。限定主観説に対しては倫理性と任意性を混同するものであると批判されています。

主観説はいわゆるフランクの公式に基づき中止の原因が外部的障害にあるのか内部的動機にあるのかを基準とする見解です。たとえ欲したとしてもできない場合には任意性はなくたとえできるとしても欲しなかった場合には任意性があるとし中止行為の動機の善し悪しは問いません。主観説に対しては客体の価値に対する失望によって中止した場合にも中止犯となるのは不合理であると批判されています。

客観説は行為者の表象及びそれに基づく動機形成が一般人にとって通常犯罪の完成を妨げる内容かを基準とする見解です。通常の平均人ならば犯行は中止しないと考えるにもかかわらず行為者が中止した場合には任意性があるとします。客観説に対しては主観的構成要件要素である自己の意思によりの要件を検討するに当たり行為者の主観面を考慮しないのは妥当でないと批判されています。

判例の理解には争いがあり基本的には客観説に立つとされますが広義の後悔があったとみられるときは中止犯を肯定する裁判例もあります。

広義の後悔による中止の場合には限定主観説、主観説及び客観説のいずれからも中止未遂が認められます。目的物の無価値による中止の場合には主観説及び客観説からは中止未遂が認められますが限定主観説からは障害未遂となります。恐怖又は驚愕による中止の場合には客観説からは中止未遂が認められますが限定主観説及び主観説からは障害未遂となります。犯罪の発覚を恐れての中止の場合にはいずれの説からも障害未遂となります。

中止行為

中止犯の成立には犯罪を中止したことすなわち中止行為が必要です。放置しても結果が発生する危険性がない場合には単なる不作為でも中止したといえますが放置すれば結果が発生する危険性がある場合には作為がなければ中止したとはいえないと解するのが一般的です。

作為による中止について判例は放火の犯人が火勢に恐怖を覚えて通行人に知らせながら逃走した事案において結果発生の防止は必ずしも犯人単独で行う必要はないが自ら防止しない場合は少なくとも犯人自身が防止に当たったのと同視できるだけの努力が必要であるとして中止犯の成立を否定しています。学説上も他人の助力を受ける場合には単に他人に任せるだけでは不十分であり少なくとも行為者自らが結果発生の防止に尽くしたのと同視しうる程度の積極的な作為が必要であるとされています。

裁判例はアパートの自室に放火した被告人が翻意して洗濯物をかぶせて初期消火を行い119番通報をした事案について火が小物入れや畳に燃え移っていることが認められるのであるから被告人の行為をもって結果発生を防止したと同視し得る行為ということはできず119番通報をしたことをあわせてみてもアパートの居住者に火事を知らせ消火の助力を求めるなどの措置を執っていない以上結果発生を防止したと同視し得る行為と認めるに足りないとしています。

中止行為と結果不発生の因果関係

積極的な中止行為が行われたが他人の行為によって結果が防止された場合や最初から結果が発生しえない場合のように中止行為と結果不発生との間に因果関係がない場合にも中止犯の成立が認められるか争いがあります。

必要説は中止犯は自己の意思により犯罪を中止したことを要するから結果不発生が自己の中止行為によらないときは障害未遂であること及び中止行為と無関係に結果が発生しなかった場合に必要的減免の恩恵を与える必要はないことを根拠とします。必要説に対しては結果発生の可能性があった場合とそれが最初から不可能であった場合とで不均衡となると批判されています。

不要説のうち違法減少説からは行為者の中止行為が危険性を事後的に消滅又は減少させていることが根拠とされます。この見解に対しては中止行為によっても結果発生の危険性は残っていて危険性の消滅又は減少を認めることが困難な場合もあると批判されています。責任減少説からは結果発生を防止する真摯な努力は行為者に対する非難を減少させることが根拠とされます。この見解に対しては結果の不発生を中止犯の成立要件としかつたとえ中止行為を行っても功を奏さず結果が発生する限り中止犯とならないとしながら中止行為と結果不発生の間の因果関係を不要とすることは理論的に矛盾であると批判されています。

中止犯の法的性格

中止犯はなぜ刑が必要的な減免になるのかその法的性格が問題となります。

政策説は中止犯を寛大に取り扱う根拠は犯罪の完成を未然に防止しようとする政策的な考慮にあるとする見解です。犯罪結果発生を防止しうるのは多くの場合犯人のみである以上結果発生防止のため後戻りのための黄金の架け橋が必要であることを根拠とします。政策説に対しては刑の減免にとどまるなら奨励の効果は少ないこと、政策目的は中止犯が寛大に取り扱われることを知っている者に対してのみ達成しうるにすぎないこと及び好ましくない動機で中止した場合に中止犯の恩恵を与えるのは妥当でないことが批判されています。

法律説のうち違法減少説は自己の意思による中止行為で違法性が減少するとする見解です。故意を放棄し結果発生を防止した以上結果発生の現実的危険性及び行為の反社会的相当性が減少することを根拠とします。責任減少説は自己の意思による中止行為で責任が減少するとする見解です。犯罪実行の意思を撤回した以上非難が減少することを根拠とします。責任減少説に対しては責任減少事由であれば未遂及び既遂を問わず同じ法律効果を生じるはずであるが現行法は未遂の場合に限定していると批判されています。

中止犯の効果

中止犯が成立すると刑が必要的に減免されます。もっともある犯罪に中止犯の適用が認められても当該犯罪と併合罪又は科刑上一罪の関係にある別罪については中止犯の効果は及びません。

予備及び陰謀の意義

予備とは特定の犯罪を実現しようとして行われた謀議以外の方法による準備行為をいいます。陰謀とは2人以上の者が特定の犯罪を実行することにつき相談し合意に達することをいいます。

現行法上の予備罪

予備罪としては国家の法益に関する罪として内乱予備、外患予備及び私戦予備があり、社会的法益に関する罪として放火予備、通貨偽造等準備及び支払用カード電磁的記録不正作出準備があり、個人的法益に関する罪として殺人予備、身の代金目的略取等予備及び強盗予備があります。陰謀罪としては内乱陰謀、外患陰謀及び私戦陰謀があります。

予備の中止

予備の中止とは行為者がある犯罪の予備を行った後その犯罪の実行に着手することを思いとどまった場合をいいます。このような場合に中止犯の規定を準用ないし類推適用できるかが問題となります。

否定説は判例の立場であり予備罪は未遂とは異なる1つの独立した構成要件であり予備行為によって直ちに犯罪が完成する以上その後中止する余地はないことを根拠とします。否定説に対しては強盗の予備をしたが実行の着手に出なかった場合と強盗の実行の着手に出た後に中止した場合とで刑の均衡を失すると批判されています。なお放火予備罪及び殺人予備罪では情状により刑を免除できるとされています。

肯定説は予備は未遂の前段階であるから未遂について中止犯の恩典が認められる以上なおさら同様の恩典が与えられるべきであることを根拠とします。