立法の意味

41条の立法の意味について、形式的意味の立法か実質的意味の立法かが問題となります。形式的意味の立法とは内容のいかんを問わず国会の議決により成立する国会の一形式としての法律を制定することをいいます。しかし41条の立法を形式的意味の立法と理解するとそれは同語反復であるかせいぜい国会以外の機関が法律の形式で法規範を定立することを禁ずるだけのことになってしまうため、日本国憲法上国会の権限に帰属する立法は実質的意味において理解すべきものとされています。

実質的意味の立法

実質的意味の立法とは一般に法規という特定の内容の法規範を定立する作用であるとされます。法規の捉え方によって国会に独占的に帰属されるべき立法権の範囲が異なることから問題となります。

A説は、法規とは国民の権利義務に関する法規範をいいその属性として一般性を備えることが要求されるとします。これは伝統的な法規範概念を拡張したものです。伝統的な法規範概念は法規を国民の権利を侵害し国民に義務を課す法規範と捉えるものですが、これに対しては、ドイツ立憲君主制において国民の権利や利益に関する事項を君主の行政権から議会に移すという意義を有したが現代民主主義においてはもはやその意義を失っていること、この立場によれば権利や利益を付与することは法律によらず命令でなしうることになり法律による行政の原則に反することが批判されています。A説の理由として、現代の行政国家現象において拡大した行政権が必然的に国民生活に積極的に関与し給付行政といった権利付与の場面で不平等やその他の不利益を国民に与えることがあるためそれを統制する意義をもつこと、議会に留保された法律の概念の歴史的沿革や学説史に適合するうえ日本の現行法制に関する論理的説明にも優れていることが挙げられます。

B説は、法規とは国民の権利義務を定める規範に加えて国家と機関との関係に関する法規範をも包摂する一般性を有する法規範であるとします。その理由として、国家機関とりわけ行政機関が現代において果たす役割に注目すると行政機関等の国家機関の活動だけではなくその組織についても実質的意味の立法の内容としなければならないこと、法の支配や人による恣意的支配の防止という見地からは法規範の一般性が要請されることが挙げられます。

C説は通説であり、法規とはおよそ一般的かつ抽象的な法規範をすべて含むとします。ここにいう法規範の一般性とは不特定多数人に適用される法規範であること、抽象性とは不特定多数の場合ないし事件に適用される法規範であることをいいます。C説の理由として、民主主義の憲法体制の下では実質的意味の法律はより広く捉えられるべきであること、法律の受範者及び法律の規制が及ぶ場合ないし事件が不特定であることによって法律が誰に対しても平等に適用され事件の処理について予測可能性がみたされることになり経済社会の発展が促されることが挙げられます。

行政の内部部局に関する事項

行政組織のうち部局の設置や分離にかかわる事項は立法概念に含まれないのか、含まれるとすれば政令で定めることが許されるのかが問題となります。

A説の立場では、行政組織は国民の権利義務とは関係がないから立法概念には含まれないとします。もっとも法治主義の原則や73条4号等に鑑み行政組織の基本事項の法定は要請されますが、国民の権利義務に関する事項を命令に委任する場合とは異なるので厳格な委任の法理は妥当せず包括的授権も許されるとします。

B説の立場では、行政の内部部局の設置や分離にかかわる事項は立法概念に含まれるとし、これを政令で定めることができるかは委任立法の限界の問題となるとします。

C説の立場では、行政の内部部局の設置や分離にかかわる事項は立法概念に含まれるとしますが、必ずしも法律で規定しなければならない事項ではないすなわち任意的法律事項であるので政令で定めることも許されるとします。その理由として、当該国家機関の自律的ルール設定権も重要であること、内部組織のあり方は国民の利害に直接かかわるものではないことが挙げられます。

措置法の合憲性

措置法とは個別具体的な事件について法律が制定されるものをいい、いわゆる処分的法律と呼ばれます。措置法には議会と政府の憲法上の関係を破壊するなど権力分立を侵害する危険と、法律による狙い打ちにより人権を侵害する危険があります。このような措置法は立法の一般性や抽象性に反し許されないのではないかが問題となります。

原則合憲説すなわち平等保障説は、国民の平等を侵害せずかつ権力分立原理の核心を侵し議会と政府の憲法上の関係を決定的に破壊するものでない場合であれば国会は処分的法律を制定できるとします。その理由として、行政権への民主的統制や福祉国家の要請の観点からは権力分立や平等原則に反しない限り国会に処分的法律についても制定する権限を認めるべきであること、他の事件に適用される可能性があれば法律の一般性や抽象性には必ずしも反しないことが挙げられます。

法律事項説は、処分的法律は本来的には行政行為であるがその重要性を考慮して政府の決定からはずされて国会の法律事項とされたものであるとします。処分的法律の問題は国会が法律という形式を用いて一般性を要件とする実質的意味の法規範以外のものを定めうるかという問題であるところ、裁判的性格を有する定めは司法権独立の原則から許されませんが行政的性格を有する定めは社会国家の要請から憲法上許容されるとします。

原則違憲説は、処分的法律は法規の一般性と抽象性に反するとします。その理由として、立法の一般的性格は国民が人による恣意的な支配意思の対象とされないことすなわち予見可能な規範の下にかつ平等の配慮と尊重をもって扱うという法の支配の要請にかかわっていること、95条は個別的法律の存在を前提としているようにも見受けられるが他方で地方自治を守る趣旨から特に住民投票を要求して個別的法律に対して著しく防御的な姿勢を示していることが挙げられます。