上諭の性質

日本国憲法の冒頭には上諭が置かれています。上諭は前文とは異なり、日本国憲法の構成部分ではなく、法的には意味のない単なる前書きであり公布文にすぎません。日本国憲法は公式令に基づいて公布されました。

なお、明治憲法にも本文各条項に先立って6項からなる文章が置かれ「上諭」と称されていましたが、それは日本国憲法でいえば前文に当たるものであり、日本国憲法の上諭とは性質が異なります。

日本国憲法公布までの事実経過

日本国憲法は、敗戦により明治憲法体制が崩壊したことを直接の契機として作られました。

まず、ポツダム宣言に基づく連合国総司令部の占領統治下において、最高司令官のイニシアチブのもとで作成された総司令部案が日本政府の手で整序されました。

その後、憲法の「制定」と「改正」は本来その性質を異にするものであるにもかかわらず、議会は明治憲法73条の改正手続に従ってこれを議決し、さらに天皇の裁可を経て上諭を付し「日本国憲法」として公布しました。形式的には明治憲法の「改正」という体裁をとっていましたが、内容的には国民主権原理に立脚するまったく新しい憲法の「制定」でした。

日本国憲法の成立をめぐる法的問題

以上のような事実経過に照らし、日本国憲法の成立は無効ではないかという問題が、憲法改正の限界とも関連して争われています。

憲法改正の限界を肯定する立場のなかで、無効説は次のように主張します。明治憲法73条の改正という形式をとる日本国憲法は、明治憲法の根本規範である天皇主権主義を否定して国民主権主義を採用しているが、これは改正の限界を超えるものであるから無効であるとします。

一方、有効説にはいくつかの立場があります。

第一に、改正の限界内にとどまるとする説があります。この説は、明治憲法に加えられた変更はその限界を踏み越えるほどのものではないと考えます。

第二に、八月革命説があります。この説は、ポツダム宣言の受諾によって天皇主権から国民主権への変更が生じ、法的な革命が生じたと考えます。この理解によれば、日本国憲法が明治憲法の改正という形式で明治憲法が容認しない国民主権主義を定めたことの正当性を基礎付けることができます。明治憲法73条による改正という手続をとったのは、明治憲法との形式的連続性を持たせることが実際上便宜的であったからにすぎないと説明します。ただし、ポツダム宣言は日本に直ちに国民主権の採用を要求したものではないとの批判がなされています。

第三に、新憲法制定説があります。この説は、天皇がポツダム宣言を履行する趣旨から憲法所定の手続に従って改正案を帝国議会に提出したものの、その内容は改正の限界を超えていたと考えます。しかし、審議過程において日本国憲法を制定するという主権者たる国民の意思が議会を通じて現れたと捉えます。

また、憲法改正の限界を否定する立場からも有効説が主張されています。この立場は、憲法の改正には法的な限界は存在しないのであるから、天皇主権から国民主権へと主権の所在を変更する改正も許されると考え、明治憲法と日本国憲法の法的連続性を認めます。

さらに、無効説には別の根拠に基づく主張もあります。おしつけ憲法論は、占領軍の威力を背景に強要された日本国憲法は、憲法の自律性を認める国際法に違反し、無効または占領終結により失効されるべきであると主張します。ハーグ陸戦法規43条違反論は、日本国憲法の制定が外国軍の占領下になされたものであり、占領軍による被占領国の法令の尊重を定めるハーグ陸戦法規43条に違反し無効であると主張します。