公然わいせつ罪

174条は公然とわいせつな行為をした者は6月以下の拘禁刑若しくは30万円以下の罰金又は拘留若しくは科料に処すると定めています。

公然わいせつ罪の保護法益

公然わいせつ罪の保護法益は社会の健全な性的風俗です。

公然の意義

公然とは不特定又は多数人の認識し得る状態をいいます。実際に認識される必要はないので人通りの多い路上で陰部を露出させたが偶然にも通行人は誰もこれに気づかなかったという場合であっても不特定又は多数人の認識し得る状態でわいせつな行為がなされている以上公然わいせつ罪が成立します。特定かつ少数の者にわいせつな行為をした場合であってもそれが不特定又は多数人を勧誘した結果であれば公然にあたります。

わいせつな行為の意義

わいせつな行為とは行為者又はその他の者の性欲を興奮、刺激又は満足させる動作であって普通人の正常な性的羞恥心を害し善良な性的道義観念に反するものをいいます。

不作為による幇助と公然わいせつ罪

劇場の責任者の立場にあった者が出演者の公然わいせつ行為を目撃した場合にはその公演の公開を防止するため有効な措置をとるべき条理上当然の義務を負うので単に微温的な警告を発するに止め公演を止めることなく公然わいせつ行為の継続を容易にさせた場合には公然わいせつ罪の幇助犯が成立します。

他罪との関係

不同意わいせつ行為を公然と行った場合は公然わいせつ罪と不同意わいせつ罪の観念的競合となります。

わいせつ物頒布等罪

175条1項はわいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し又は公然と陳列した者は2年以下の拘禁刑若しくは250万円以下の罰金若しくは科料に処し又は拘禁刑及び罰金を併科すると定めています。電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も同様に処すると定めています。同条2項は有償で頒布する目的で前項の物を所持し又は同項の電磁的記録を保管した者も同様に処すると定めています。

わいせつ物頒布等罪の保護法益

わいせつ物頒布等罪の保護法益は社会の健全な性的風俗です。

わいせつの意義

わいせつとは徒らに性欲を興奮又は刺激せしめかつ普通人の正常な性的羞恥心を害し善良な性的道義観念に反するものをいいます。実務におけるわいせつ概念は我が国の社会通念を反映して変化しています。

わいせつ性の判断基準

芸術作品などのわいせつ性の判断基準について判例は全体的考察方法を採用しています。すなわち文章の個々の章句の部分は全体としての文書の一部として意味をもつものであるからその章句の部分のわいせつ性の有無は文書全体との関連において判断されなければなりません。性行為についての露骨な表現が一部に存在する作品であってもその芸術性や文学性のゆえに性的刺激が緩和ないし昇華されわいせつにあたらないことがありえます。

この全体的考察方法はさらに精密化され性に関する露骨で詳細な描写叙述の程度とその手法、その描写叙述の文書全体に占める比重、文書に表現された思想等とその描写叙述との関連性、文書の構成や展開及び芸術性や思想性等による性的刺激の緩和の程度の観点から文書を全体としてみて主として読者の好色的興味にうったえるものと認められるか否かなどの諸点から判断すべきであるとされています。

文書のわいせつ性の有無はその文書自体について客観的に判断すべきものであり現実の購読層の状況や著者又は出版者としての著述、出版意図など当該文書外に存する事実関係は文書のわいせつ性の判断の基準外に置かれるべきであるとされています。

わいせつ物頒布等罪の客体

文書とは文字により一定の意思内容を表示したものをいいます。図画とは象形的方法により表示されたもの一般を指し現像や再生の作業を要する物も図画たりえます。電磁的記録に係る記録媒体は物の例示です。

頒布の意義

頒布とは不特定又は多数人に対して有償又は無償で交付することをいいます。特定人に対する1回限りの交付は頒布にはあたりませんが反復継続する意思があればたとえ特定人に対する1回限りの交付であっても頒布にあたりえます。頒布にあたるためには現実に交付又は引渡しがなされることが必要であるためわいせつ物を郵送したが配送途中の事故により到達せず交付に至らなかった場合にはわいせつ物頒布罪は成立しません。

電気通信の送信による頒布とは不特定又は多数の者の記録媒体上に電磁的記録その他の記録を存在せしめることをいいます。判例は不特定の者である顧客によるダウンロード操作を契機とするものであってもその操作に応じて自動的にデータを送信する機能を備えた配信サイトを利用して送信する方法によってわいせつな動画等のデータファイルを当該顧客のパソコン等の記録媒体上に記録、保存させることはわいせつな電磁的記録の頒布にあたるとしています。

公然陳列の意義

公然と陳列するとは不特定又は多数人が観覧し得る状態に置くことをいいます。特定少数人のみが観覧し得る場合であってもそれが不特定多数の者を勧誘した結果であれば公然と陳列にあたりえます。わいせつな画像データをパソコンネットワークに不特定多数の人が容易に見られる形で流す行為も公然陳列にあたります。

有償頒布目的所持罪

有償で頒布する目的でわいせつ物を所持するとは有償頒布目的でわいせつ物を行為者自身の事実上の支配の下に置くことをいいます。本罪の保護法益は日本国内の性的風俗や秩序であることから有償頒布目的とは日本国内において有償で頒布する目的をいいます。したがって日本国外で販売する目的にとどまる場合にはたとえ日本国内においてわいせつな映像が録画されたDVDを所持していたとしても処罰の対象とはなりません。

わいせつ物頒布等罪の共同正犯

動画配信サイトの運営者がわいせつな動画の投稿者を広く勧誘しその勧誘を受けた者が同サイトにわいせつな動画を投稿して不特定多数の者が認識できる状態にした事案について判例は運営者自身はわいせつな動画を投稿していなくてもわいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪の共同正犯が成立するとしています。運営者と投稿者との間にわいせつな動画を投稿かつ配信することについて黙示の意思連絡があったと評価することができ運営者の勧誘及び同サイトの管理や運営行為がなければ投稿者がわいせつな動画を不特定多数の者が認識できる状態に置くことはなかったこと等の事情により共謀が認められるとされています。