35条の趣旨

35条1項は、何人もその住居、書類及び所持品について侵入、捜索及び押収を受けることのない権利は、33条の場合を除いては正当な理由に基づいて発せられかつ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ侵されないと規定しています。同条2項は、捜索又は押収は権限を有する司法官憲が発する各別の令状によりこれを行うと規定しています。本条は証拠収集方法の代表例たる捜索と押収につき裁判官の発する令状を要求することにより、司法的抑制、一般令状の禁止、被捜索者や被押収者の防御権の保障を実現しようとしたものです。

正当な理由の事前審査

令状主義は裁判所の事前のチェックすなわち司法的抑制を保障しています。正当な理由すなわち犯罪の嫌疑と捜索や押収の必要性につき、捜査官ではなく裁判所が判断します。

捜索する場所及び押収する物の明示

35条は裁判官が発する令状に捜索する場所及び押収する物の明示を要求し、かつ捜索又は押収は各別の令状により行われなければならないと定めて一般令状を禁じています。

令状の呈示

捜索や押収を行う者は原則として被捜索者や被押収者に令状を呈示し立会いを認めなければなりません。令状主義は司法的抑制にとどまらず被捜索者や被押収者の防御権の保障をも目的としています。

保障の対象

35条1項の保障対象には住居、書類及び所持品に限らずこれらに準ずる私的領域に侵入されることのない権利が含まれます。

GPS捜査と憲法35条

GPS捜査について最高裁は、GPS捜査は個人の行動を継続的かつ網羅的に把握することを必然的に伴うから個人のプライバシーを侵害しうるものであり、またそのような侵害を可能とする機器を個人の所持品に秘かに装着することによって行う点において公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりするような手法とは異なり公権力による私的領域への侵入を伴うものというべきであるとしました。

そのうえで、憲法35条は住居、書類及び所持品について侵入、捜索及び押収を受けることのない権利を規定しているところ、この規定の保障対象には住居、書類及び所持品に限らずこれらに準ずる私的領域に侵入されることのない権利が含まれるとしました。GPS捜査は個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であり、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものであるとして、令状がなければ行うことができない強制の処分に当たると判示しました。

逮捕に伴う無令状の捜索押収

35条1項の33条の場合の意義について、判例は不逮捕の保障の存しない場合を除いてはという解釈を採っています。この解釈によれば、現行犯として逮捕する要件が備わっていれば不逮捕の保障の存しない場合に当たるので、現実に逮捕したかどうかを問わず令状なく住居に侵入し捜索や押収ができることになります。

35条と行政手続

行政庁が行う行政調査すなわち行政に必要な情報を収集する目的で他人の土地や家屋に立ち入り種々の検査を行い場合によっては検査のために対象物を収去したりする手続においては、刑事手続の場合のように相手方の抵抗を実力で排除して行うことは通常認められていません。しかし多くの場合、調査の妨害に対して罰則を科すことで間接的に強制する方法が採られています。このような行政手続に35条が適用ないし準用されるかが問題となります。

否定説は、35条は刑事手続にのみ適用されること、行政手続に裁判官の令状を要求すれば行政への指揮監督権を裁判所に与えることになり権力分立に反することを理由に、行政手続に35条は適用されないとします。

肯定説は、35条が行政手続に及ばないとすると行政手続を通じて35条の保障が有名無実化されること、犯罪の嫌疑を受けている者でさえ無令状捜査から守られる権利があるのに犯罪の嫌疑を受けていない者にかかる保障がないのは不均衡かつ不合理であることを理由に、行政手続であっても性質上可能な限り35条の適用があるものの性質に応じて合理的な例外があるとします。

川崎民商事件と35条

最高裁は川崎民商事件において、憲法35条1項の規定は本来主として刑事責任追及の手続における強制についてそれが司法権による事前の抑制の下におかれるべきことを保障した趣旨であるが、当該手続が刑事責任追及を目的とするものでないとの理由のみでその手続における一切の強制が当然に同規定による保障の枠外にあると判断することは相当ではないとしました。しかし旧所得税法の質問検査すなわち収税官吏が税務調査に当たり納税義務者等に質問し帳簿等の物件を検査でき拒否した者には罰則が適用されるという制度は、刑事責任追及のための資料の取得収集に直接結び付く作用を一般的に有するものとはいえず、また強制の度合いも直接的物理的な強制と同視すべきほどに相手方の自由意思を著しく拘束するものではないとして、あらかじめ裁判官の発する令状によることをその一般的要件としないからといってこれを憲法35条の法意に反するものとすることはできないと判示しました。

成田新法事件と35条

最高裁は成田新法事件において、行政手続は刑事手続とその性質においておのずから差異がありまた行政目的に応じて多種多様であるから行政手続における強制の一種である立入にすべて裁判官の令状を要すると解するのは相当ではなく、当該立入が公共の福祉の維持という行政目的を達成するため欠くべからざるものであるかどうか、刑事責任追及のための資料収集に直接結び付くものであるかどうか、また強制の程度や態様が直接的なものであるかどうかなどを総合判断して裁判官の令状の要否を決めるべきであるとしました。そのうえで、新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法の規定は裁判官の発する令状を要せずに立入りが可能であるとしていますが、立入りが認められるのは使用禁止命令がすでに発せられている工作物についてその命令の履行を確保するために必要な限度にとどめられること、刑事責任追及のための資料収集に直接結び付くものではないこと、強制の程度や態様が直接的物理的なものではないこと等を総合判断すれば本条の法意に反するものではないと判示しました。

税関郵便物検査事件

最高裁は、憲法35条の規定は行政手続にも及びうること、関税法に基づく検査手続は行政上の目的達成に向けられた手続であることを指摘しつつ、国際郵便物に対する税関検査は国際社会で広く行われており国内郵便物の場合とは異なり発送人及び名宛人の有する国際郵便物の内容物に対するプライバシー等への期待がもともと低いうえに、郵便物の提示を直接義務付けられているのは検査を行う時点で郵便物を占有している郵便事業株式会社であって発送人又は名宛人の占有状態を直接的物理的に排除するものではないからその権利が制約される程度は相対的に低いとしました。そして税関検査の目的には高い公益性が認められ大量の国際郵便物につき適正迅速に検査を行って輸出又は輸入の可否を審査する必要があるところ、その内容物の検査において発送人又は名宛人の承諾を得なくとも具体的な状況の下で上記目的の実効性の確保のために必要かつ相当と認められる限度での検査方法が許容されることは不合理といえないとしました。税関職員が輸入禁制品の有無等を確認するため郵便物を開披しその内容物を鑑定に付すなどした検査は行政上の目的を達成するために必要かつ相当な限度での検査であったといえ、無令状で行われた検査は憲法35条の法意に反しないと判示しました。

36条の趣旨

36条は公務員による拷問及び残虐な刑罰は絶対にこれを禁ずると規定しています。本条は捜査から刑の執行までの刑事手続においてその目的から必要とされる以上の苦痛を被疑者、被告人、受刑者に科すべきでないという適正手続の要請を象徴的に表現したものです。捜査の過程における不必要な苦痛の代表が拷問であり刑罰におけるそれが残虐刑です。

拷問の禁止

36条にいう公務員とは一般的には国又は地方公共団体の公務に参与することを職務とする者すべてを含みますが、ここで主として念頭に置かれているのは警察や検察等の職務に従事する者です。拷問とは被疑者や被告人から自白を得るため肉体的や生理的な苦痛を与えることをいいます。

拷問を絶対に禁ずるとは公共の福祉を理由とする例外を一切認めないという意味です。

残虐な刑罰の禁止

残虐な刑罰とは憲法における刑罰の一般目的に照らして不必要な苦痛を伴う刑罰をいいます。刑罰の目的が憲法から一義的に導き出されるわけではなく、文化水準に照らして反人道的と感じられるような刑罰が残虐な刑罰となります。

死刑の合憲性

死刑が残虐な刑罰に該当するかどうかは刑罰の目的に照らして死刑が必要かどうかという観点から判断すべきであり、死刑の威嚇力による一般予防の現実的効果をどう評価するかが結論を左右します。

最高裁は、死刑そのものは残虐な刑罰に当たらないとしました。しかしその執行の方法等がその時代と環境において人道上の見地から一般に残虐性を有するものと認められる場合には残虐な刑罰となるとしました。なお、本判決は13条後段や31条が死刑の存在を前提としているという理解を根拠に判断されたものです。