職業選択の自由の意義

憲法22条1項は、何人も公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有すると規定しています。

職業選択の自由とは、自己の従事する職業を決定する自由のことをいいます。ここにいう「職業」とは、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であり、分業社会においてはこれを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有し、各人が自己のもつ個性を全うすべき場として個人の人格的価値とも不可分の関連を有するものをいいます。

このように、職業選択の自由は、個人の社会生活の経済的基礎を支える経済的な権利としての意義だけでなく、個人の自己実現を達成するために不可欠な人格的な権利としての意義も有しています。

なお、明らかに公共の福祉に反する職業は22条1項の保障の範囲外と解されており、これらの行為を禁止してもそもそも制約には当たりません。

また、職業を「選択」する自由とは、職業の開始、継続、廃止が国家権力によって侵害されないことを意味します。

職業遂行の自由

薬事法違憲判決は、選択した職業の遂行自体すなわちその職業活動の内容、態様においても原則として自由であることが要請されるとしています。ここにいう「職業活動の自由」は、学説上では「職業遂行の自由」すなわち自己の選択した職業を遂行する自由と呼ばれており、22条1項により保障されるものと解されています。職業遂行の自由を認めないと、職業選択の自由が無意味になるためです。

営業の自由の憲法上の根拠

小売市場事件判決は、職業選択の自由を保障するというなかには広く一般にいわゆる営業の自由を保障する趣旨を包含しているとしています。この営業の自由の憲法上の根拠については、学説上争いがあります。

第一の見解は、営業の自由は職業選択・遂行の自由から構成される職業選択の自由に含まれるとする22条説です。職業選択の自由の保障は選択した職業を遂行する自由を保障されてはじめて実質化されるとの理由によります。ただし、現実の営業活動は多岐にわたっており22条のみでは柔軟な規制をなしえないとの批判があります。判例はこの立場に近いとされています。

第二の見解は、営業の自由は営業することの自由と営業活動の自由を含むが、22条1項に含まれるのは営業することの自由のみであり、営業活動の自由は財産権を保障する29条1項から導かれるとする22条・29条説です。営業することの自由は個人の人格的価値とかかわるので制限に慎重になるべきであるのに対し、営業活動の自由に対しては高度の規制を加えることが可能となり、営業に対するきめ細かな規制が可能となるとの理由によります。ただし、実際の営業活動において両者を区別するのは困難であるとの批判があります。

第三の見解は、営業の自由は人権としてではなく「公序」として追求されたものであるとする公序説です。「国家からの自由」を本質とする人権とは異なり社会的な独占からの自由を確保するための規制原理であること、また人権とみることは独占資本の自由を容認することとなりその本来の意味が否認されてしまうことを理由としています。ただし、経済史学に拘泥しすぎており現代における営業の自由の在り方にそぐわないとの批判があります。

通説は、端的に営業の自由を「職業を営む自由」と捉え、職業遂行の自由を含めて22条1項により保障されるものと解しています。

公共の福祉による制約

22条1項に「公共の福祉に反しない限り」という留保が加えられている理由は、職業選択の自由が以下の二つの制約に服することを示すためであるとされています。

第一は、社会生活における公共の安全・秩序維持の見地からの消極的な内在的制約です。第二は、福祉国家理念の実現という憲法の目標からの積極的な政策的制約です。

小売市場事件判決は、個人の自由な経済活動からもたらされる種々の弊害を除去ないし緩和するために必要かつ合理的な規制を加えること、及び福祉国家的理想のもとで社会経済の均衡のとれた調和的発展を図るために必要かつ合理的な範囲で個人の経済的活動に規制を加えることは、憲法の許容するところであるとしています。